Статью в журнале "Трудовое право" комментирует Смородинов Максим Владимирович
"Ненормированный рабочий день: на что могут рассчитывать работники"
Максим Смородинов
к. ю. н., председатель Самарской коллегии адвокатов
«Эгида»
В комментируемой статье проиллюстрированы те ошибки, которые совершают стороны при применении норм трудового законодательства о ненормированном рабочем дне. Приведенная судебная практика не случайна и в основном отражает те проблемы, с которыми сталкиваются суды при рассмотрении этой категории дел.
В свою очередь, хотелось бы отметить следующие немаловажные моменты, касающиеся данного правового института.
Во-первых, в действующем трудовом законодательстве нет ограничений на продолжительность переработки при ненормированном рабочем дне. Статья 101 ТК РФ говорит о том, что ненормированный рабочий день представляет собой особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функции за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Однако, что следует понимать под понятием эпизодичности? В своем письме от 07.06.2008 г. № 1316-6-1 Федеральная служба РФ по труду и занятости указала, что привлечение работников к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени не должно носить систематического характера, а происходить время от времени (эпизодически) и в определенных случаях. И хотя данная формулировка в целом является достаточно ясной, тем не менее, где та грань, за которой можно говорить о злоупотреблении работодателем своим правом и где эпизодическая работа за пределами рабочего времени фактически превращается в постоянную? Наверное, ответ на этот вопрос сможет дать только судебная практика, но ее пока нет, хотя данная проблема, безусловно, существует.
Во-вторых, следует обратить внимание на гарантии, которые предоставлены работникам, выполняющим трудовую функцию за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Статья 119 ТК РФ предусматривает предоставление ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска соответствующей категории работников, продолжительность которого не может быть ниже трех календарных дней. При этом ранее действовавшая редакция ст. 119 ТК РФ содержала норму о том, что в случае, если работодатель за использование работника в режиме ненормированного рабочего дня не предоставляет дополнительного отпуска, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени с письменного согласия работника компенсируется как сверхурочная работа. Таким образом, очевидно ухудшение положения работника, не имеющего возможности получить материальную компенсацию.
Тем не менее соответствующая компенсация до настоящего времени может быть предоставлена государственным гражданским служащим, имеющим ненормированный служебный день. Так, в Постановлении Правительства РФ от 31.12.2008 г. № 1090 «Об утверждении Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска федеральным государственным гражданским служащим, меющим ненормированный служебный день» говорится, что в случае, если дополнительный отпуск не предоставляется, с письменного согласия гражданского служащего исполнение им должностных обязанностей за пределами нормальной продолжительности рабочего времени оплачивается как сверхурочная работа. Более того, в качестве дополнительной
гарантии в отношении государственных гражданских служащих предусмотрено правило, согласно которому продолжительность дополнительного отпуска по соответствующим должностям гражданской службы определяется коллективным договором или служебным распорядком государственного органа и зависит от объема и сложности исполняемых
гражданским служащим должностных обязанностей, интенсивности, напряженности и других условий гражданской службы. Аналогичные положения распространяются на работников организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета.
Кроме того, на практике возникают вопросы о категории работников, в отношении которых может быть установлен ненормированный рабочий день. Согласно ст. 101 ТК РФ соответствующий перечень устанавливается работодателем в виде коллективного договора, соглашения или локального нормативного акта. Однако, принимая во внимание положения ст. 57 ТК РФ, согласно которой обязательным для включения в трудовой договор является условие о режиме рабочего времени, если для данного работника оно отличается от общих правил, действующих у данного работодателя, для возможности привлечения работника к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени необходимо прописать соответствующее условие в трудовом договоре. В противном случае установление ненормированного рабочего дня в отношении такого работника, на мой взгляд, будет незаконным. Тем же правилом следует руководствоваться в вопросе возможности установления ненормированного рабочего дня в отношении категории работников на условиях неполного рабочего времени.
В качестве заключения следует отметить, что отсутствие в трудовом договоре указания на необходимость предоставления работнику дополнительного оплачиваемого отпуска не влечет невозможности воспользоваться соответствующей гарантией. Норма, закрепленная ст. 119 ТК РФ, является императивной. Работник на условиях ненормированного рабочего дня вправе требовать предоставления ему дополнительного отпуска, который не может быть менее трех дней.
Опубликовано в журнале "Трудовое право" 2/2013
